قضیۀ مربوط به قانونی بودن توسل به زور : (قرار) اقدامات موقتی، مورخ 2 ژوئن 1999

حجت سلیمی ترکمانی

در 26 آوریل 1999 یوگسلاوی اعلامیه اختیاری صلاحیت اجباری دیوان را صادر کرد و متعاقباً در 29 آوریل 1999 یوگسلاوی در 10 دعوی جداگانه نزد دیوان بر علیه ده عضو ناتو که در بمباران سرزمین جمهوری فدرال یوگسلاوی شرکت داشتند بلژیک، کانادا، فرانسه، آلمان، ایتالیا، اسپانیا، هلند، پرتغال، انگلستان و آمریکا طرح دعوی نمود. در همان روز، کشور مذکور درخواست صدور قرار اقدامات موقتی علیه 10 عضو ناتو را تسلیم دیوان نمود و از دیوان درخواست نمود به این کشورها دستور دهد که «فوراً اقدامات توسل به زور خود را متوقف کند» و «از هر گونه تهدید یا توسل به زور» علیه یوگسلاوی خودداری نماید. اقدامات موقتی از سوی دولت یوگسلاوی به منظور جلوگیری از زیانهای جدید به حیات انسانها، صدمات جسمی و روحی بیشتر بر جمعیت جمهوری فدرال یوگسلاوی و تخریب بیشتر اهداف غیر نظامی الودگی گسترده محیط زیست و تخریب گسترده فیزیکی جمعیت یوگسلاوی درخواست شد.

مقدمه :

در 26 آوریل 1999 یوگسلاوی اعلامیه اختیاری صلاحیت اجباری دیوان را صادر کرد و متعاقباً در 29 آوریل 1999 یوگسلاوی در 10 دعوی جداگانه نزد دیوان بر علیه ده عضو ناتو که در بمباران سرزمین جمهوری فدرال یوگسلاوی شرکت داشتند بلژیک، کانادا، فرانسه، آلمان، ایتالیا، اسپانیا، هلند، پرتغال، انگلستان و آمریکا طرح دعوی نمود. در همان روز، کشور مذکور درخواست صدور قرار اقدامات موقتی علیه 10 عضو ناتو را تسلیم دیوان نمود و از دیوان درخواست نمود به این کشورها دستور دهد که «فوراً اقدامات توسل به زور خود را متوقف کند» و «از هر گونه تهدید یا توسل به زور» علیه یوگسلاوی خودداری نماید. اقدامات موقتی از سوی دولت یوگسلاوی به منظور جلوگیری از زیانهای جدید به حیات انسانها، صدمات جسمی و روحی بیشتر بر جمعیت جمهوری فدرال یوگسلاوی و تخریب بیشتر اهداف غیر نظامی الودگی گسترده محیط زیست و تخریب گسترده فیزیکی جمعیت یوگسلاوی درخواست شد.

 استدلالات یوگسلاوی:

یوگسلاوی در دادخواست خود ادعا نمود که هر یک از خوانده ها تعهداتشان را مبنی بر عدم استفاده از زور، نقض نموده، در امور داخلی یوگسلاوی دخالت نموده و حاکمیت یوگسلاوی را نقض نموده اند. یوگسلاوی همچنین مدعی شد که هر یک از خواهانها تعهداتشان را برای حمایت از اشخاص و اهداف غیر نظامی در طول جنگ، تعهداتشان را در خصوص حمایت از محیط زیست، تعهداتشان را در ارتباط با آزادی دریانوری و کشتی رانی در دریاها، تعهداتشان را در ارتباط با حقوق بشر وآزادیهای اساسی، تعهداتشان را مبنی بر عدم استفاده از سلاحهای ممنوعه و تعهداتشان را مبنی بر عدم نابودی فیزیکی گروههای ملی نقض نموده اند. مطابق با دادخواست یوگسلاوی هر یک از این 10کشور با شرکت در بمباران متوسل به زور در سرزمین یوگسلاوی شده اند. به ادعای یوگسلاوی هر یک از 10 کشور مزبور از طریق آموزش، تجهیز نظامی و تامین مالی ارتش آزادیبخش کوزوو مرتکب مداخله در امور داخلی کشور یوگسلاوی شده اند. این کشورها مرتکب اقداماتی شده اند که نهایتاً بسیاری از تعهدات بین المللی آن کشورها بالاخص ماده 53-1 در خصوص فعالیت سازمانهای مقدماتی را نقض نموده است.

 یان برانلی مشاور حقوقی یوگسلاوی در خصوص استفاده از زور بر علیه یوگسلاوی نکات زیر را در رسیدگیهای شفاهی  بیان نمود. 1) حمله به سرزمین یوگسلاوی شامل نقض مستمر بند 2 ماده 4 منشور می شود.

2) حمله نمی تواند بر مبنای دفاع مشروع فردی و جمعی توجیه شود و قطعنامه های شورای امنیت نیز چنین چیزی را مقرر نمی دارند.

 3)  مداخله بشر دوستانه که به کرات از سوی دولتهای خوانده مطرح می شود نمی تواند جایگاه حقوقی داشته باشد.

4)استناد به مداخله بشردوستانه به هر صورت به دلیل اَشکال غیر قانونی بمباران هوائی و وسائل به کار برده شده توسط دولتهای خوانده نهایتاً به دلیل عدم تناسب با اهداف اعلام شده بی اعتبار است.

5) ساختار فرماندهی ناتو یک ساختاری را شکل می دهد که به موجب آن هر یک از دولتهای خوانده به عنوان کارگزار خود عمل نموده اند.

مسائل صلاحیتی:

در هر 10 قرار 10 قاضی هر کدام اعلامیه های یا نظرات مخالف و جداگانه خود را ارائه نمودند. نظرات مخالف و جداگانه اکثر مباحث روی بحثهای صلاحیتی متمرکز بود.در خصوص همه این دعاوی سه مبنای صلاحیتی مطرح شده بود:

 1)ماده 36-2 شرط اختیاری صلاحیت اجباری دیوان و

2) ماده 9 کنوانسیون ژنوسید که صلاحیت دیوان را در خصوص اختلافات ناشی از معاهده مطرح می نمود.

3) صلاحیت معوق

یوگسلاوی به عنوان مبنای صلاحیت دیوان، به اعلامیه های که دو کشور بر اساس آنها صلاحیت اجباری دیوان را در رابطه با هر کشور دیگری که تعهد مشابهی را پذیرفته باشد ، قبول کرده بود ( بند 2 مادۀ 36 اساسنامۀ دیوان) و مادۀ 9 عهدنامۀ نسل کشی 1948 استناد نمود،  مادۀ 9 عهدنامۀ نسل کشی مقرر می‎دارد که اختلافات میان کشورهای متعاهد در مورد تفسیر، اِعمال یا اجرای عهدنامه باید به دیوان بین المللی دادگستری ارجاع شود. یوگسلاوی تلاش نمود ثابت کند که دیوان بر اساس کنوانسیونهایی مثل ژنوسید و در برخی موارد بر مبنای صلاحیت معوّق به عنوان یک مبنای صلاحیتی فرعی واجد صلاحیت است. در واقع یوگسلاوی صلاحیت دیوان را بسته به دولت طرف دعوی خود، براساس مبانی متفاوتی استوار ساخته بود. یوگسلاوی مبنای صلاحیت دیوان را در ارتباط با دولتهای بلژیک، کانادا، هلند، پرتغال، انگلستان و اسپانیا مبتنی بر صلاحیت اجباری دیوان بر طبق ماده 36 اساسنامه می دانست. ولی در ارتباط با دولتهای فرانسه، ایتالیا، آلمان و آمریکا  مبنای صلاحیت دیوان را صلاحیت معوّق می دانست.

دلایل رد صلاحیت :

در این قضایا استدلالات متعددی بالاخص از سوی اسپانیا و امریکا صورت گرفت مبنی بر اینکه دیوان آشکارا هیچ گونه صلاحیتی ندارد. اسپانیا معتقد بود که اعلامیۀ وی واجد حق شرط هایی است که به دعوا مربوط است. به موجب آن حق شرط، اسپانیا صلاحیت دیوان را در مورد «اختلافاتی نمی پذیرد که طرف یا طرفهای دیگر در مورد آنها صلاحیت اجباری دیوان را کمتر از 12 ماه پیش از ثبت دادخواستی که اختلاف را در محضر دیوان مطرح می کند، قبول کرده اند. » دیوان خاطرنشان می سازد که یوگسلاوی اعلامیۀ پذیرش صلاحیت اجباری  دیوان را در 26 آوریل 1999 نزد دبیر کل سازمان ملل متحد تودیع نمود و در 29 آوریل اختلاف را در دیوان مطرح نمود. دیوان بیان می‌دارد که تردیدی نیست که شرایط محدودیت صلاحیت دیوان به نحو مقرر در اعلامیۀ اسپانیا فراهم است . دیوان نتیجه می گیرد که اعلامیه های صادره توسط طرفین آشکارا  نمی‎تواند مبنای صلاحیت نسبت به دعوا، حتی به صورت علی الظاهر باشد. در رابطه با مادۀ 9 عهدنامۀ نسل کشی، دیوان اظهار می دارد که در این مستله اختلافی نیست که اسپانیا و یوگسلاوی هر دو طرف عهدنامه هستند، ولی سند الحاق اسپانیا که در 13 دسامبر 1963 نزد دبیر کل سازمان ملل متحد تودیع شده است ، حاوی حق شرطی« نسبت به کل مادۀ 9» است . از آن جایی که عهدنامۀ نسل کشی حق شرط ها را منع نکرده است و از آنجایی که یوگسلاوی به حق شرط اسپانیا اعتراض نکرده است ، دیوان ملاحظه می کند که مادۀ 9 آشکارا مبنای صلاحیت دیوان، حتی به صورت علی الظاهر را فراهم نمی‎کند. دیوان نتیجه می‏گیرد که «برای قبول دادخواست یوگسلاوی، آشکارا فاقد صلاحیت است.»

در خصوص ایالات متحده فقدان صلاحیت روشن بود. ایالات متحده صلاحیت اجباری دیوان را نپذیرفته بود و بر ماده 9 کنوانسیون ژنوساید نیز حق شرط وارد ساخته بود. آمریکا علاوه بر آن اظهار داشت که تقاضای یوگسلاوی را برای پذیرش اصل صلاحیت معوّق نمی پذیرد. در واقع دولت یوگسلاوی تلاش نموده بود تا اصل« صلاحیت معوّق» را به عنوان یک مبنای فرعی برای صلاحیت بکار گیرد. آمریکا در زمان اعتراض به درخواست اقدامات موقتی دیوان، عنوان داشته بود که آن کشور تقاضای یوگسلاوی را نپذیرفته و نخواهد پذیرفت. بنابراین با این حساب دیوان هیچ گونه رضایت ضمنی یا صریح به منظور اعمال اصل صلاحیت معوّق نخواهد یافت.

سه کشور فرانسه ایتالیا و آلمان شرط صلاحیت اجباری نداشتند و بنابراین دیوان مبنای صلاحیتی برای آنها نیافت. در خصوص انگلستان نیز همچون اسپانیا، یوگسلاوی سه روز بعد از پذیرش صلاحیت اجباری دیوان طرح دعوی نمود. در حالیکه بایستی بر طبق اعلامیه های متقابل بعد از 12 ماه بایستی طرح دعوی می نمود. از این رو دیوان در خصوص اسپانیا و انگلستان نیز هیچ گونه مبنای صلاحیتی نیافت. در کل  دیوان مبنای صلاحیتی  یوگسلاوی را در خصوص این شش کشور رد نمود و عنوان داشت که هیچ گونه صلاحیتی برای صدور قرار ندارد.

از این رو تنها چهار کشور می توانستند مشمول صلاحیت دیوان قرار گیرند: هلند، پرتغال، بلژیک وکانادا. دیوان در خصوص این کشورها نیز عنوان داشت که اختلاف واقعی میان یوگسلاوی از یک سو و این چهار کشور از سوی دیگر در 24 مارچ 1999 ایجاد شده است- روزی که بمباران آغاز شد. تا 25 آوریل 1999 تاریخ اعلام صلاحیت اجباری دیوان، اختلاف یک ماه گذشته بود. بنابراین دیوان مقرر داشت که اختلاف قبل از تسلیم اعلامیه صلاحیت اجباری به دیوان صورت گرفته است و بنابراین این چهارکشور نیز خارج از قلمرو صلاحیتی دیوان در ارتباط با مفهوم اختلاف قرار گرفتند. مسئاله اساسی در این جا مساله تکنیکی زمان بروز اختلاف است اگر این بمباران غیر قانونی است چطور دیوان نمی تواند صلاحیت خود را بر علیه این کشور در خصوص بمباران بعداز 25 آوریل و زمان اعلامیه صلاحیت اجباری احراز کند؟ در واقع بمبهائی که در فاصله 24 مارس  (اولین روز بمباران) و 27 آوریل (زمانی که درخواست اقدامات موقتی صورت گرفت) به وضوح دیوان فاقد صلاحیت است یوگسلاوی قرار اقدامات موقتی بر علیه این بمباران را نمی خواهد بلکه آن قرار اقدامات موقتی بر علیه بمبارانهائی که بعد از این تاریخ اتفاق افتاده اند را می خواهد.

نهایتاً دیوان درخواستهای یوگسلاوی برای صدور قرار اقدامات موقتی را در هر 10 دعوی رد نمود. دعاوی بر علیه اسپانیا و انگلستان از فهرست عمومی دیوان به دلیل فقدان صلاحیت خارج شدند. در هشت دعوی دیگر دیوان یافت که آن علی الظاهر فاقد صلاحیت در ورود به دادخواست یوگسلاوی است از این رو دیوان قادر نیست به مساله اقدامات موقتی بپردازد. دیوان به هر صورت این 8 دعوی را رد ننمود بنابراین این دعاوی در فهرست عمومی باقی ماندند و برای ارائه استدلات طرفین محدوده زمانی مشخصی تعیین شد. نهایتاً یوگسلاوی درخواستهای ناتو را پذیرفت و موافقتنامه ای بین طرفین امضاء شد که به حملات ناتو پایان داد.

نظرات جداگانه قضات در مورد صلاحیت

نظریۀ جداگانۀ قاضی اٌدا:

قاضی اٌدا معتقد است که جمهوری فدرال یوگسلاوی نه عضو سازمان ملل متحد و نه طرف اساسنامۀ دیوان بین المللی دادگستری می باشد. از این رو ، همه دادخواست های مطرح شده توسط جمهوری فدرال یوگسلاوی به این دلیل باید غیر قابل استماع اعلام و از «فهرست عمومی» دیوان حذف شوند. از نظریۀ قاضی اٌدا چنین بر می آید که نه تنها در مورد اسپانیا و ایالات متحده که دیوان  بیان می دارد آشکارا فاقد صلاحیت است ، بلکه در سایر موارد نیز دادخواست ها باید در این مرحله با اعلام دیوان حتی به صورت علی الظاهر مبنای صلاحیتی ندارد، رد شوند. قاضی اودا معتقد بود که بایستی دیوان هر 10 دعوی را بنا به دلایل صلاحیتی از فهرست عمومی خارج می ساخت.

اعلامیه قاضی کوروما:

قاضی کوروما در اعلامیۀ خود اظهار داشت که این قضیه شاید جدی ترین قضیه ای باشد که برای اتخاذ اقدامات موقتی نزد دیوان اقامه شده است .به زعم وی در پرتو رویۀ دیوان ، زمانی که صلاحیت علی الظاهر وجودندارد یا سایر شرایط غلبه دارد، دیوان نمی تواند درخواست اقدامات موقتی را بپذیرد.

نظریۀ جداگانه قاضی پارا- آرانگورن

به نظر وی ، دیوان زمانی که در مورد درخواست اقدامات موقتی تصمیم گیری می کند ، نه می تواند تصمیم نهایی در مورد صلاحیت را اتخاذ کند و نه می تواند دعوا را از درخواست دیوان حذف کند.

 سایر مسائل :

 صلاحیت معوق:

قبل از تجدیدنظر در آیین دادرسی دیوان در سال 1978 با  دادخواستهای مبتنی بر اعمال صلاحیت معوّق مثل سایر موارد برخورد می شد. مدیر دفتر ابلاغیه های معمول را صادر می کرد و قضیه در فهرست عمومی دیوان درج می شد. آن قضیه تنها زمانی از فهرست عمومی حذف می شد که دولت خوانده به صراحت صلاحیت دیوان را برای رسیدگی رد می نمود. در واقع براساس رویه قضائی دیوان و ماده 40 اساسنامه، دادخواست یک جانبه برای اعمال اصل صلاحیت معوّق منجر به شروع رسیدگی ها می شد و بر اساس آن ماده و ماده 42 آئین دارسی دیوان مدیر دفتر دیوان آن را به دولت خوانده، اعضاء سازمان ملل متحد و سایر دولتهای متقاضی حضور نزد دیوان ارسال می کرد. آئین دارسی 1978 دیوان این بُعد از رویه قضائی را اصلاح نمود. ماده (5)38 آیین دادرسی دیوان امروزه مقرر می دارد که :

 «هرگاه دولت خواهان اعلام دارد که صلاحیت دیوان از طریق رضایتی که توسط دولتی که دادخواست علیه او به ثبت رسیده  ابراز و یا اعلام خواهد گردید دادخواست می بایست به آن دولت ارسال شود. با این حال دادخواست مزبور در فهرست عمومی وارد نخواهد گردید؛ به علاوه هیچ گونه اقدامی اتخاذ نخواهد شد مادام که خوانده رضایت خویش را نسبت به صلاحیت دیوان جهت رسیدگی به آن قضیه ابراز دارد.»

ماده (5) 38 اکنون متضمن این است که اولاً هیچ گونه درجی در فهرست عمومی صورت نخواهد گرفت مگر

اینکه و تا زمانی که دولتی که علیه آن دادخواست ارائه شده است به صلاحیت دیوان در خصوص رسیدگی به قضیه رضایت دهد. و ثانیاً اینکه به جز انتقال دادخواست به آن دولت هیچ گونه اقدامی در رسیدگیها صورت نخواهد گرفت. از سوی دیگر بر اساس این ماده تا زمانی که خوانده رضایت خود را به دیوان اعلام ندارد چنین دادخواستی، دادخواست در معنای مندرج در ماده40 اساسنامه و ماده 42 آئین دارسی نبوده و رسیدگی های صورت گرفته بر اساس این دادخواست، «قضیه» در چارچوب ماده 40 اساسنامه تلقی نخواهد شد. در واقع ماده(5) 38 آیین دادرسی دیوان، تضمیناتی اضافی در موقع توسل دولت خوانده به اصل صلاحیت معوّق فراهم می سازد. بر اساس این ماده هیچ گونه رسیدگی شروع نخواهد شد تا اینکه دولت خوانده رضایت روشن و بدون ابهام خود را ابراز دارد. انگیزه اصلی اصلاح اساسنامه دیوان در سال 1978 و درج ماده(5) 38 ، دعاوی دوران جنگ سرد بود. در آن دوران به صرف ارائه دادخواست، دعوی در فهرست عمومی درج می شد؛ ولی از تاریخ 1978 به این طرف، صرف ارائه دادخواست باعث درج این گونه دعاوی در فهرست عمومی نمی شود.

نهایتاً سه ویژگی ماده (5) 38  بایستی مطمح نظر باشد:

اولاً ماده (5) 38 تنها به دیوان اجازه ارسال دادخواست مطروح علیه یک دولت را به آن دولت می دهد.

 ثانیاً دیوان نبایستی هیچ گونه اقدامی در رسیدگی قضائی انجام دهد تا اینکه دولت خوانده رضایت خود را به صلاحیت دیوان ابراز دارد.

 ثالثاً دولت مدعی علیه هیچ گونه الزامی در خصوص اعلام رضایت نداشته و در این باره از صلاحدید کامل برخوردار است.

مسئله عضویت در منشور و اساسنامه دیوان و حق صدور اعلامیه صلاحیت اجباری( نظریۀ جداگانۀ قاضی کویجمانس)

1- بند 2 مادۀ 36 اساسنامه به طور ضمنی بیان می دارد که تنها کشورهایی که طرف اساسنامه هستند، می توانند صلاحیت اجباری دیوان را با تودیع اعلامیۀ پذیرش نزد دبیر کل سازمان ملل متحد بپذیرند . کشورهای عضو آن سازمان ، به خودی خود طرف اساسنامه هستند. کشورهای خوانده معتقد بودند که چون جمهوری فدرال یوگسلاوی عضو سازمان ملل متحد  نیست ، اعلامیۀ پذیرش آن کشور ، به طور ضمنی صادر نشده است .

2-مجمع عمومی در 22 سپتامبر 1992 به  توصیۀ شورای امنیت تصمیم گرفت که جمهوری فدرال یوگسلاوی نمی تواند به طور خودکار عضویت جمهوری فدرال سوسیالیستی یوگسلاوی سابق را ادامه دهد و  از این رو ، آن کشور باید برای عضویت در سازمان ملل متحد اقدام کند. تا آن زمان، آن کشور نمی تواند در کار مجمع عمومی مشارکت کند. (Res.47/1) جمهوری فدرال یوگسلاوی هرگز برای عضویت اقدام ننمود.

3-به نظر قاضی کویجمانس، مطمئناً دیوان نیازی به موضع گیری قطعی در مورد عضویت یوگسلاوی در سازمان ملل متحد نداشت. وی کاملاً آگاه است که قطعنامۀ شمارۀ 1/47 بی سابقه است و شماری از مسایل حقوقی پیچیده را موجب می شود که به بررسی کامل و ارزیابی دقیق دیوان در مراحل بعدی رسیدگی نیاز دارد.

موضوع مشکل ممکن است این باشد که تصمیماتی مقتضی توسط ارکان ملل متحد که صلاحیت انحصاری در مسایل عضویت دارند( شورای امنیت و مجمع عمومی) اتخاذ شود و نادیده گرفته شده یا مورد توجه قرار نگیرند.

4- به نظر قاضی کویجمانس، تردیدهای ناشی از تصمیمات ارکان صالح سازمان ملل متحد درمورد عضویت یوگسلاوی و اطمینان از اعتبار اعلامیۀ آن کشور وجود دارد، با وجود این ، چنان [تردید] جدی است که دیوان نتیجه گرفت که اعلامیه آن کشور مبنایی برای صلاحیت علی الظاهر دیوان نیست . دیوان نباید اقدامات موقتی را اتخاذ کند، مگر صلاحیتش برای ورود به دعوا احتمالاً به طور معقولی آشکار باشد و آزمون احتمال معقول، به دلیل اعتبار تردید آمیز اعلامیه نمی تواند طی شود.

مسئله مسئولیت بین المللی دولتها  و صلاحیت دیوان:

دیوان تأکید می‎کند که «کشورها اعم از اینکه صلاحیت دیوان را پذیرفته یا نپذیرفته باشند ، در هر حال مسئول اقداماتی هستند که به آنها قابل انتساب بوده و ناقض حقوق بین الملل، از جمله حقوق بشردوستانه است»

تاکید بر کارکرد شورای امنیت در حل و فصل اختلافات:

«هنگامی که چنین اختلافی به تهدیدی علیه صلح ، نقض صلح یا عمل تجاوز منتهی می‎شود ، شورای امنیت طبق فصل هفتم منشور مسئولیت های خاصی دارد.

مداخله بشردوستانه  

اقدامات ناتو در بمباران سرزمین یوگسلاوی سابق گامی مهم در تکامل ایده مداخله بشر دوستانه بود. اقدام ناتو در قالب مداخله بشر دوستانه غیر قانونی اما مشروع بود. در این قضیه ناتو بدون مجوزی خاص شروع به بمباران سرزمین یوگسلاوی نمود. اگرچه این اقدام ناتو به لحاظ حقوقی واجد اشکال اساسی بود ولی منجر به خروج نیروهای صرب از کوزوو و نهایتاً برگشت کوزووئها به خانه هایشان شد. دیوان بین المللی دادگستری  شورای امنیت و جامعه بین المللی در کل این اقدام را به نحو ضمنی پذیرفتند. سوال اساسی این است که آیا توسل به زور در مواقع بحران انسانی، مداخله بشر دوستانه ، پذیرفته است. ناتو عنوان داشته بود که مبنای اصلی توسل به زور آن کشور بر علیه یوگسلاوی بدرفتاری دولت صربستان با کوزوئی های مقیم آن کشور بوده است.به اعتقاد برانلی حمله ناتو نمی تواند مداخله بشر دوستانه قلمداد شود چرا که هیچ  هدف بشر دوستانه واقعی در بین نبوده است. و بمباران از ارتفاع 15 هزار پائی نمی تواند وسیله ای مطلوب برای اجرای این هدف باشد. نهایتاً اقای برآنلی چنین نتیجه می گیرد که هیچ سند و مدرکی مبنی بر این که این قاعده آمره( منع توسل به زور) جای خود را به قاعده آمره دیگری داده است وجود ندارد. از آنجائی که دیوان در این مرحله هیچ تصمیمی در ماهیت دعوی نساخت،  بحث مداخله بشر دوستانه در حد اظهار نظر بود.

قاضی ورمانتری معتقد است که: نقضهای حقوق بشری در بعد گزارش شده در کوزوو مسئولیت کلیه کشورها را برای مداخله بشر دوستانه می طلبد. مفهوم حاکمیت نمی تواند مانعی برای مدخله جامعه بین المللی در چنین مواقعی باشد. ورمانتری بیش از سایر قضات به مساله دستان پاک اشاره نمود.  اما نهایتاً مدعی شد که دیوان بایستی درخواست یوگسلاوی برای صدور قرار اقدامات موقتی را می پذیرفت. البته این درخواست را به این صورت تعدیل نمود که قرار بایستی یوگسلاوی را از هر گونه اقدام بر علیه مردم کوززو منع کند.

در میان کشورهای خوانده تنها بلژیک به صورت مستقیم به ایده مداخله بشر دوستانه اشاره نمود. این اقدام ناتو نشان دهنده تبلور باور جدیدی در خصوص مشروعیت مداخله بشر دوستانه در موقع بروز بحرانهای انسانی و نقض فاحش حقوق بنیادین بشر است. مداخله نظامی ناتو در کوزوو پس از مداخله اکوواس در لیبریا و سیرالئون دومین موردی است که در آن یک سازمان بین المللی بدون هیچ گونه مجوز اولیه ای از سوی شورای امینت مبادرت به مدخله بشر دوستانه نموده است.ارکان ملل متحد بالاخص شورای امنیت حداقل بصورت ضمنی یا سکوت توام با رضایت خود اقدام نظامی ناتو در کوزوو را تائید نمودند. شورای منیت در قطعنامه 1244 با تائید قرارداد صلح بین ناتو و یوگسلاوی و تائید اجازه حضور نیروهای ناتو در کوزوو اقدامات ناتو در کوزوو را تائید نمود.

تغییر در حقوق بین الملل :

 بلژیک مدعی بود عنوان می داشت ما نیاز به توسعه و پیشبرد ایده مداخله بشر دوستانه نظامی را  داریم. اگرچه حقوق بین الملل کلاسیک قصد ترجیح حاکمیت بر حقوق بشر را داشت دولت بلژیک عنوان نمود که ناتو و دولتهای عضو آن در موقع بروز بحرانهای انسانی موظف به مداخله بشردوستانه نظامی هستند. بلژیک مدعی بود که مداخله بشردوستانه مغایر با بند 4 ماده 2 منشور نیست. به اعتقاد دولت بلژیک حقوق اشخاص حقیقی مقدم و مرجح به حقوق اشخاص حقوقی اشت.

تاکید بر اصل رضائی بودن حل و فصل اختلافات:

دیوان به طور خودکار صلاحیت رسیدگی به اختلافات حقوقی میان کشورها را ندارد و یکی از اصول بنیادین اساسنامه این است که دیوان نمی تواند بدون رضایت کشورها به صلاحیتش، به  اختلاف میان آنها رسیدگی کند.» دیوان نهایتاً اظهار می دارد که «تمایزی بنیادی میان قبول صلاحیت دیوان توسط یک کشور و قابلیت انطباق اقدامات خاص با حقوق بین الملل وجوددارد.» پذیرش صلاحیت دیوان مستلزم رضایت است. قابلیت انطباق اقداماتی خاص با حقوق بین الملل زمانی دست یافتنی است که دیوان پس از احراز صلاحیت خود و استماع کامل استدلال های حقوقی هر دو طرف به ماهیت دعوا بپردازد. دیوان اضافه می کند که « در چارچوب یک  نظام صلاحیت رضایی ، برای حفظ یک قضیه در «فهرست عمومی» که در خصوص آن مشخص به نظر می رسد، دیوان قادر نخواهد بود که به قضاوت در مورد ماهیت بپردازد، بی تردید نمی‎تواند سهمی در اجرای عدالت داشته باشد.»

 صلاحیت ضمنی دیوان :

 قاضی شی معتقد است که در مواجه با وضعیت بسیار فوری ناشی از توسل به زور علیه یوگسلاوی و بر اساس دریافت درخواست های خواهان جهت اتخاذ اقدامات موقتی، دیوان باید با صدور بیانیه ای کلی از طرفین درخواست می نمود که طبق تعهدات خود بر اساس منشور و سایر قواعد حقوق بین الملل مرتبط با وضعیت رفتار نمایند ، و حداقل اختلاف حاضر را تشدید ننموده یا آن را گسترش ندهند، صرف نظر از آنچه که ممکن است نتیجه گیری دیوان براساس صلاحیت علی‎الظاهر در تصمیم نهایی باشد. در اساسنامه یا قواعد دادرسی دیوان هیچ مقرره ای دیوان را از چنین عملی منع  نمی‎کند. همچنین ، با توجه به مسئولیت های دیوان در چارچوب کلی حفظ صلح و امنیت بر اساس منشور و بر اساس اساسنامه به عنوان جزء لاینفک منشور، صدور چنین بیانیه ای در حیطۀ صلاحیت ضمنی دیوان برای اجرای کارکردهای قضایی خود قرار دارد.

برای رکن قضایی اصل ملل متحد که دلیل وجودی آن حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین‏المللی است ، مناسب نیست که در چنین وضعیتی ساکت بماند. حتی اگر دیوان  نهایتاً به این نتیجه برسد که به علت محدودیت های مندرج در اساسنامۀ خود قادر به اتخاذ اقدامات موقتی  طبق مادۀ 41 اساسنامه در رابطه با یکی یا بیشتر از خواسته های کشورهای خوانده نیست. دیوان به طور ذاتی دارای این اختیار بود که حداقل طرفین را فوراً به این امر فرا می خواند که اختلاف را تشدید ننموده و آن را گسترش ندهند و طبق منشور ملل متحد رفتار کنند. این اختیار از مسئولیت های وی برای پاسداری از حقوق بین الملل و ملاحظات اصلی نظم عمومی نشأت می گیرد . چنین  درخواست آمرانه‎ای توسط«دادگاه جهانی» که مطابق با مادۀ 41 اساسنامه و بند 4 مادۀ 74 و بند 1 مادۀ 75 قواعد  دادرسی است ، می تواند تأثیری جدی بر طرفین درگیر در اختلاف نظامی داشته باشد.

با وجود این، وی دیوان را رکن قضایی اصلی ملل متحد، رکنی که دلیل وجودی اولیه اش حفظ صلح و امنیت بین المللی است ، تحت یک وظیفۀ ایجابی برای مشارکت در حفظ صلح و امنیت بین المللی و ارائه یک چارچوب قضایی برای حل و فصل یک اختلاف حقوقی تلقی می کند، به ویژه زمانی که نه تنها صلح و امنیت بین المللی مطرح است ، بلکه رنج عظیم بشری و تلفات ممتد جانی را نیز شامل می‎شود . از این رو ، وی با سایر اعضای دیوان موافق است که خواستار حل مسالمت آمیز این اختلاف بر اساس مادۀ 33 منشور شده اند  و از طرفین می خواهد که اختلاف را تشدید ننموده و یا آن را گسترش ندهند و حقوق بین الملل ، از جملۀ حقوق بشر دوستانه و حقوق بشر تمام شهروندان یوگسلاوی را رعایت کنند.

برابر سازی تأسیس قاضی اختصاصی

قاضی کرکا اعلام می دارد  که هیچ یک از کارکردهای برابر سازی تأسیس قاضی اختصاصی در این قضیۀ خاص برآورده نشده اند . نص صریح و روح بند 2 مادۀ 31 اساسنامۀ دیوان که در این قضیه اِعمال گردیده ، بر حق یوگسلاوی به عنوان کشور خواهان برای انتخاب تعدادی قاضی اختصاصی دلالت دارد که بر مسند قضاوت بنشینند، زیرا این امر برای برابر سازی موقعیت کشورخواهان و موقعیت کشورهای خوانده که قاضی با ملیت خود در دیوان دارند و در منافع مشابهی سهیم هستند، ضروری است . در واقع ، حق ذاتی برابر سازی در ترکیب دیوان ، به عنوان بیان صریح قواعد بنیادین برابری طرفین ، بدان معناست که جمهوری فدرال یوگسلاوی حق انتخاب 5 قاضی اختصاصی را  دارد، زیرا پنج کشور از کشورهای خوانده دارای قاضی با ملیت  خود در دعوا هستند .

دکتر ضیایی بیگدلی در پاسخ به این سوال که چرا یوگسلاوی علیه اعضای ناتو طرح دعوا نمود و نه خود ناتو آیا احراز صلاحیت دیوان با این استناد که این ده کشور کنترل مؤثر بر ناتو داشته اند به این معنا نیست که اولاً از نظر دیوان سازمان ناتو از شخصیت حقوقی مستقلی برخوردار نیست و ثانیاً حکم احتمالی دیوان مغایر با اصل عدم تضرر ثالث در دعوا نیست؟ چرا که در این دعوا ناتو ثالث محسوب شده و حکم احتمالی برای این اعضا به ناتو نیز سرایت می کند؛ بیان داشتند که دیوان در ابتدا بررسی نمود که آیا اقدامات انجام گرفته بر اساس تصمیم ناتو بوده است یا ناتو پوششی برای تصمیمات انفرادی کشورهای عضو بوده است. این مسئله را می توان در خصوص تصمیمات شورای امنیت طبق فصل هفتم مطرح نمود. آنچه که دیوان بیان داشت این بود که این تصمیم، تصمیم ناتو نبوده است و علی الظاهر تصمیمی سازمان یافته نبوده است. اما با توجه به اینکه بعداً شورای امنیت در قطعنامه تنفیذ (1244) اقدامات صورت گرفته را به ناتو منتسب نمود و آن را تجویز نمود نشان از عدم هماهنگی میان نتیجه گیری دیوان و شورای امنیت دارد.

در پاسخ به این سوال که انتخاب قاضی اختصاصی توسط یوگسلاوی برای هر دعوا اقدامی ناعادلانه نبوده است بیان نمودند که باید توجه داشت این دعواها 10 دعوای مستقل بوده اند که موضوع خواسته و خواهان در همگی یکسان اما خوانده متفاوت بوده است. فلذا یوگسلاوی برای هر دعوا که خوانده قاضی داشته است قاضی اختصاصی تعیین کرده است (در 5 دعوا) هرچند قاضی اختصاصی این دعواها یک نفر بوده است.

 منابع:

·        Aaron Schwabach, TJSL Legal Studies Research Paper Yugoslavia V. NATO, Security Council Resolution 1244, And The Law Of Humanitarian Intervention, Journal Of International Law And Commerce 77 (2000).

·        Sienho Yee, »Forum Prorogatum Returns to The international Court of Justice«, Leiden Journal of International Law, No.16, 2003.

·        Anthony D'Amato, Review Of The ICJ Order Of June 2, 1999 On The Illegality Of Use Of Force Case, KOSOVO & YUGOSLAVIA: LAW IN CRISIS , Northwestern University, 1999.

·        Stanimir Alexandrov, A., »The Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice: How Compulsory Is It?« Chinese Journal of International Law, Vol. 5, No. 1, 2006.

·        Bekker, Pieter H.F and Christopher J. Borgen, »World Court Rejects Yogoslave V NATO«, asil in sights. June 1999.

·        قاسم آقائی، مداخله بشردوستانه از ممنوعیت تا ضرورت، مجله پژوهش حقوق و سیاست، سال ششم، شماره یازدهم 1383.

·        سید باقر میر عباسی و حسین سادات میدانی، دادرسی های بین‌المللی دیوان بین‌المللی دادگستری در تئوری و عمل، تهران، انتشارات جنگل، 1384.