هنجار گرایی در حقوق بین الملل

سید یاسر ضیایی

حقوق مجموعه ای از نرم هاست. Norm از خانواده sence است که در برابر science مطرح می شود. آلمانی ها علوم را به طبیعی و انسانی و مفاهیم را به معنا و تفسیر (نومن و فنومن) تقسیم می کنند که مورد اعتراض کلسن قرار گرفته است. به طور مثال سلب شدن جان یک نفر به دست دیگری از نظر هنجاریون ممکن است قتل تلقی شود و یا ممکن است مجازات از سوی حکومت تلقی شود اما از نظر تجربیون تفاوتی در واقعیت امر نمی کند.

مکتب هنجارگرایی یا نرماتیویست معتقد است که قاعده حقوقی اصالت دارد و این قواعد خارج از اراده دولت شکل می گیرد به همین دلیل به این مکتب اصالت قاعده هم می گویند و به دلیل بنیانگذار آن به مکاتب وین و اطریشی نیز شهرت دارد. کلسن که به وی اینشتین حقوق می گویند معتقد است که اراده دولت اساس حقوق بین الملل را تشکیل نمی دهد بلکه بالعکس است. می گوید چون شخصیت کشور فرضی است اراده وی نیز فرضی است. دلیل دیگر اینکه اگر اراده را دلیل حقوق بدانیم باید اراده را تجزیه تحلیل کنیم در حالی که اراده مفهومی حقوقی نیست و این مخالف مطالعه علمی حقوق است. طبق این بینش دولت بدون حقوق وجود ندارد. هنجارگرایی به عنوان یکی از جلوه های پوزیتیویسم حقوقی یا مکتب برون ذاتی حقوقی در پاسخ به حقوق درون ذاتی بود که اصالت را به دولت می داد.

هنجار حاکم بر رفتار انسانها مربوط به بایدهای اخلاقی می شود (و نه هست ها) و لذا تفسیر بردار است. در پاسخ گفته اند علم دو گونه است: علم تجربی که به تشخیص حقایق می پردازد و علم هنجاری که به تطبیق واقعیت با قانون موضوعه (positive norm) می پردازد که کار حقوق است. اما این نظری پسندیده نیست زیرا در هر صورت در مرحله هنجار از تفسیر گزیری نداریم و حتی وضع خود هنجار توسط قانونگذار به این علت است که در ذهن خود هنجار بالاتری را تصور کرده است و این سلسسله سر دراز دارد در حالی که علم را با بی نهایت کاری نیست. برای حل این معما کلسن به تئوری پردازی دکترین "هنجار برتر پیش فرض شده" پرداخت. طبق این دکترین یک هنجار برتر تغییر ناپذیر وجود دارد که باید مبنای دیگر هنجارهای حقوقی قرار گیرد. این نظر با انتقادات فراوان روبرو گردید.

به عبارت دیگر کلسن برای علمی کردن حقوق فرض کرد که در عرصه علوم انسانی نیز ما با اصول قطعی الدلیل و متقنی روبرو هستیم که مثلاً اولین اصل بدیهی در حقوق بین الملل اصل وفای به عهد است و علمی بودن (صحیح بودن) اصول دیگر در میزان سنجی با این اصل مشخص می شود همانطور که مثلاً در علوم طبیعی وجود را اصل می گیرند و بر مبنای آن به شناخت پدیده ها دست می زنند. علمی شدن حقوق منجر به علمی شدن نقد آن نیز کمک می کند.

کلسن در سال 1881 در پراگ پایتخت چک و اسلواکی به دنیا آمد. وی پس از تدوین قانون اساسی اتریش پس از جنگ جهانی اول در تلاش برای جمع میان تجربه گرایی و شکاکیت اخلاقی در حقوق برآمد تا بتواند حقوق را به عنوان یک علم بازسازی کند. کلسن وی بعد از بازنشستگی از تدریس شروع به طرح ریزی نظریات خود نمود و حدود 300 کتاب و مقاله به 3 زبان مختلف نگارش کرد تا بالاخره خود را پایه گذار مکتب نظریه حقوقی محض "pure theory of law" نمود.

به واقع به دنبال تشکیل دادگاه نورمبرگ پس از جنگ جهانی دوم این سؤال به وجود آمد که میزان مشروعیت نظام حقوقی نازی چه میزان بوده است؟ به عبارت دیگر صحبت تقابل دو مفهوم حقوق و اخلاق یا حقوق موضوعه و حقوق طبیعی به میان آمد. رادبروچ (Radbruch) با اعتراض به مکتب حقوقی محض کلسن که مبتنی بر حقوق موضوعه بود بیان داشت که زمانی که حقوق از مفهوم عدالت خالی گشت دیگر حقوقی وجود ندارد. این در حالی بود که خود کلسن از نژادپرستی های آلمان ضربه دیده بود.

کلسن خواست تا شکل منطقی حقوق را کشف نماید و این کار کاملاً علمی بود. وی در این جریان بیشتر به معرفت شناسی کانت نظر داشت تا به تجربه گرایان. کانت به خالص سازی موضوعات علمی در دو حوزه نظر داشت: یکی در حوزه اخباری و هست ها (description) و یکی در حوزه انشائی و باید ها (prescription). ایدئالیسم کانت بیان می داشت که هر علمی باید مجزا از علوم دیگر بررسی گردد.

از این رو کلسن با هرگونه حقوق برتری (higher law) از جمله حقوق طبیعی مخالفت نمود و از این زمان نام خود را در لیست طرفداران حقوق پوزیتیویسم ثبت نمود. نظریه محض حقوقی کلسن از دو جنبه محض و انجزایی است: اول خالص سازی (purification) موضوع حقوق: برای علمی کردن حقوق باید تمام قواعد غیر حقوقی شامل قواعد سیاسی، اخلاقی، اجتماعی و روانشناسانه را به کناری نهاد. دوم خالص سازی تحقیق: باید حقوق را از هرگونه ارزش و ایدئولوژی منتسب به محقق خالی نمود (value-free). برای این امر محقق علم حقوق، باید خود را به سطح ناظر بیرونی تنزل دهد. پس از زدودن حقوق از این ناپاکی های سیاسی، اخلاقی و ایدئولوژیکی می تواند شاهد مجموعه ای منطقی و به هم پیوسته از هنجارهای حقوقی بود. این به هم پیوستگی در نگاه کلسن فقط مربوط به هنجارهای حقوقی است (legal norms) و نه قواعد حقوقی (legal rules) چرا که این قواعد تجلی بیرونی هنجارهایی هستند که در یک نظام هرمی شکل با هم مرتبط اند و متضمن باید ها (oughts) است و نه هست ها (ises). طبق منطق علمی هست ها هستند که بایدها را مشخص می کنند اما طبق منطق ایدئولوژیک این بایدها هستند که باید بر هست ها تأثیرگذار باشند. کلسن می گوید علم باید از ایدئولوژی خالی شود.

در این نظام فکری تمام هنجارهای حقوقی در یک هرم سلسله مراتبی (hierarchical pyramid) سنجیده می شوند در صورت تبعیت یک نرم از نرم بالاتر می توان گفت با یک نرم معتبر سر و کار داریم اما در صورت عدم تبعیت، آن نرم بی اعتبار است. مثلاً وقتی می گوئیم هر کس به حکومت لطمه زند مستحق مجازات اعدام است به این دلیل صحیح است که می دانیم دشمن یک حکومت باید اعدام شود. این نظام اعتبار بخشی به یک هنجار از سوی هنجاری بالاتر با مشکل تسلسل (infinite regress) مواجه است. کلسن برای حل این مشکل مسئله هنجار برتر (grund norm) را مطرح می کند. هنجار یا قاعده ای که اثبات اعتبار آن نیازی به وجود هنجاری بالاتر ندارد. قاعده ای که توسط قضات، وکلا و زندان بان ها نیز رعایت می شود. این قاعده که قائم بالذات است طی یک کوشش فکری حقوقی کشف می شود و قاعده ای واجب الوجود است که امکان وجود دیگر قواعد حقوقی مبتنی بر وجود آن است: اصل وفی به عهد (pacta sund servanda)

پس از جنگ جهانی اول این اندیشه به وجود آمد که صلاحدید مبتنی بر حاکمیت کشورها موجب فتنه جنگ خانمانسوز گردید و چاره این مشکل را در قانونگرایی دموکراتیک دیدند. طبق این اندیشه قانون باید طبق اراده مردم در چارچوب نهادهای پیش بینی شده در قانون اساسی به ظهور برسد. در سطح بین المللی این کشورها هستند که تصمیم می گیرند. این به معنای بازنگری در معنای کشور در سطح جهانی بود. این تفکر موجب طرح موضوع صلاحیت محدود کشورها و متعاقباً مسئولت بین المللی آنها گردید. کلسن تلاش نمود تا میان قانونگرایی و دموکراسی از یک سو و تمامیت طلبی و اقتدارگرایی از سوی دیگر تفکیک قائل شود. کلسن می دانست که مانع اصلی بر سر راه ایجاد یک نظام قانونگرا، اصل حاکمیت دولتها و اقتدار آنهاست. برای همین به حذف عنصر قدرت به عنوان یک مفهوم حقوقی نمود و بر خلاف واتل که برابری و استقلال را حقیقتی واحد می دانست کلسن پاک سازی تعریف کشور از مفاهیم سیاسی را مطرح می کند. برای کلسن همزیستی مشترک میان کشورها از نظر حقوقی اهمیت دارد و این همزیستی را موجب برابری کشورها می داند همانطور که استانها در داخل کشورها به خاطر لزوم همزیستی از برابری بهره می برند (و نه به خاطر قدرت).

کلسن صریحاً جایگاه مکتب خود را در دسته یگانگی حقوق با برتری حقوق بین الملل می داند. به عبارت دیگر پس از شروع دوران حقوق بین الملل نوین، حقوق بین الملل به کشورها تعریف و چهره ای جدید می بخشد و پس از چیدمان جامعه بین المللی به دست حقوق بین الملل این کشورها هستند که با تکیه بر اصل رضایت و اصل وفای به عهد به قاعده سازی اقدام می کنند.

هارت همچون کلسن معتقد به تفکیک میان قواعد اولیه و ثانویه بود. قواعد ثانویه قواعدی هستند که قواعد اولیه بر آنها متکی هستند. وی معتقد است در هر نظام حقوقی "قاعده شناسایی" وجود دارد که طبق آن معیار تشخیص اعتبار حقوقی قواعد اولیه تعیین می شود. علی رغم شباهت نظر هارت به کلسن در خصوص وجود یک نظام علمی و منطقی برای اعتبار سنجی قواعد حقوقی تفاوت این دو در این بود که هارت قاعده شناسایی را متعلق به حاکمیت می دانست (و از این طریق مقامات دولتی و قضات) اما کلسن معتقد بود که هنجار برتر باید با بررسی هنجارهای حقوقی استنباط و استخراج شود. لذا اگر قاعده برتر را در نظر کلسن اصل وفای به عهد بدانیم در نظر هارت اصل رضایت دولتها می دانیم.

سؤال اساسی برای کلسن این است که آیا یک نظام حقوقی بین المللی وجود دارد که تابعان خود را تعریف کند یا این تابعان جامعه بین المللی هستند که حقوق بین الملل را می سازند؟ پاسخ کلسن مشخص است: هنجارهای حقوق بین الملل عناصر سازنده تابعان جامعه بین الملل را مشخص می سازد تا طبق آن اعضای خود را بشناسد. چرا که صحت یک نظام حقوقی را اعضای آن تعیین نمی کنند همانطور که وجود نظام حقوقی داخلی نیز وابسته به تابعان خود نیست بلکه این قانون است که مشخص می کند چه کسانی دارای شخصیت حقوقی و حائز اهلیت تمتع و استیفا هستند. بنابراین باید یک قانون اساسی جهانی بر تمام کشورها حاکمیت کند. این دستورالعمل یادآور نظام حقوقی امپراطوری روم است که حقوق ملتها (ius gentium) بر تمام دولت-ملتهای آن اعمال می شد. البته کلسن مدعی نیست که چنین نظمی فعلاً وجود دارد اما بیان می دارد این اندیشه تنها راه گریز از تشکیل کشورهای مستبد، اقتدارگرا و ماکیاولیست است.

سؤال مهم دیگری که پیش روی کلسن قرار گرفت این بود که ترسیم یک نظام حقوقی بین المللی به علت فقدان ساز و کار مناسب با آن برای تفسیر قانون و اجرای قانون در موارد نقض، این خود کشورها هستند که برای تفسیر و اجرای تعهدات اقدام می کنند. کلسن برای گریز از بازگشت به مفهوم حاکمیت مطلق بیان داشت که حدود تفسیر و جنگ توسط کشورها را نیز خود این حقوق تعیین می کند به طور مثال حقوق بین الملل در مواردی که کشور مورد تجاوز قرار گرفته با احراز شرایط و با رعایت شرایطی می تواند حق دفاع مشروع خود را عملی سازد. در چنین حالت چنین کشوری به عنوان بازوی حقوق بین الملل عمل می کند.

یکی از ایراداتی که به هارت و کلسن می گیرند در مرحله تفسیر نرم های متعارض یا یافتن نرم در موارد سکوت قانون است. هرچند این دو با به دست دادن اصولی مانند استقرا و قیاس به حل این مشکل کمک کرده اند اما سؤالی را که بی پاسخ گذاشته اند مرحله پیش از تعارض یا خلاء قانونی است. یعنی طبق چه اصولی مرجع تفسیر کننده (که در حقوق بین الملل دولتها هستند) باید تشخیص دهد که آیا موضوع پیش رو موضوعی اختلافی و مربوط به تعارض هنجارها است یا مربوط به خلاء قانونی؟ به عبارت دیگر تفسیر این امر که آیا در رابطه با موضوع پیش رو هنجار مشخصی وجود دارد یا نه بی پاسخ مانده است.

ایراد دیگر اینکه کلسن از یک سو حقوق را علم می داند از سوی دیگر خود را پوزیتیویست می داند. وی با اعلام این موضع به عدم تفکیک میان علوم طبیعی و انسانی همت می گذارد در حالی که تفاوت این دو حوزه غیر قابل انکارند. همانطور که خود معتقد است هنجارهای حقوقی متضمن بایدها است نباید فراموش کرد که حوزه علوم طبیعی صرفاً حوزه هست هاست. پس چگونه است که کلسن حقوق را موضوعی علمی (ه معنای علوم طبیعی) می داند؟ البته یک پاسخ این است که قاعده برتر (اصل وفای به عهد) از نظر کلسن قاعده ای است که خارج از اراده دولتها شکل گرفته است.

ایراد دیگر این است که کلسن معتقد به یگانگی حقوقی با برتری حقوق بین الملل است در حالی که حقوق داخلی سابقه تاریخی بر حقوق بین الملل دارد. این ایراد خوبی نیست چرا که اولویت تاریخی لزوماً به معنای اولویت نفس الامری نیست.

ایراد دیگر اینکه باید ریشه های قاعده برتر را در حقایق اجتماعی جست و به قول ژرژ سل مانع غیر قابل عبوری میان قاعده حقوقی و هست ها وجود ندارد. به نظر ژرژ سل در هر فرضیه حقوقی باید تحقیق کرد و ریشه های واقعی آن را شناخت.

ایراد دیگر اینکه سابقه جامعه ملل نشان داد که تکیه افراطی بر وفای به عهد موجب فروپاشی اتحاد گردید در حالی که معاهدات ناشی از پیروزی در جنگ جهانی دوم خارج از مفهوم عهد بوده است در حالی که موجد صلح پایدارتری در جامعه بین المللی گردید.

آقای بابیو (Bobbio) بیان می دارد که هیچ قاعده عامی وجود ندارد و حتی اصل وفای به عهد دارای دو استثنای ضرورت نظامی و دفاع مشروع است (ما من عام الا وقد خص). همچنین آرودا می گوید که وفای به عهد در حقوق داخلی شاید با مسما باشد اما معاهدات صلح که به زور تحمیل می شوند در حقوق بین الملل این اصل را به چالش می کشد بعلاوه اصل بقای اوضاع و احوال زمان عقد از استثنائات غیرقابل انکار این اصل است.

مزیت این مکتب محدود کردن حاکمیت دولت و متعاقباً طرح مسئله مسئولیت بین المللی دولتهاست که به مذاق طرفداران مکتب اصالت بشر خوش آمده است. رویه دادگاه بین المللی یوگسلاوی سابق در قضیه تادیچ که گفت حقوق بین الملل به سمت اصالت فرد حرکت می کند وامدار تلاشهای کلسن در تحدید حاکمیت کشورهاست. همینطور است محدود شدن مفهوم مصونیت دولتی که در موارد جنایات بین المللی.

 

 sources

Mark Tebbit, Philosophy of Law An introduction, Routledge, 2006

Christopher Berry Gray, The Philosophy of Law An Encyclopedia, Volume II, GARLAND PUBLISHING, 1999.

Martin P. Golding and William A. Edmundson, The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishing, 2005

PHILOSOPHY OF INTERNATIONAL LAW, Anthony Carty, Edinburgh University Press, 2007